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Derecho internacional humanitario consuetudinario

El CICR presenta un nuevo y esperado estudio que determina una mejor protección para las víctimas de la guerra.

EL estudio expone 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario que refuerzan la protección jurídica de las personas afectadas por los conflictos armados. Es el resultado de más de ocho años de investigaciones y consultas. El estudio se realizó a pedido de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, celebrada en diciembre de 1995.

El derecho consuetudinario es una de las principales fuentes del derecho internacional
humanitario. De hecho, hasta la codificación del derecho humanitario, que se inició en 1864 con la aprobación del primer Convenio de Ginebra, el derecho humanitario se inspiró durante siglos en la costumbre. Los convenios son escritos, mientras que el derecho internacional consuetudinario se deriva de la práctica de los Estados y no es escrito. Se considera que una norma es consuetudinaria y, por ende, vinculante para todos los Estados, cuando refleja una práctica generalizada, representativa y casi uniforme de los Estados.

La dificultad que se plantea es saber reconocer el derecho internacional consuetudinario, lo que explica que los Estados soliciten al CICR ayuda con ese fin. Para ello, es necesario estudiar detenidamente las prácticas de los Estados en los manuales militares, la legislación nacional, la jurisprudencia y las declaraciones oficiales de todo el mundo. Estas prácticas están catalogadas por tema en el volumen II del estudio que contiene más de 4.000 páginas. El examen de las prácticas y su evaluación se llevaron a cabo en consulta con expertos del mundo entero. Las normas que se consideraron consuetudinarias según esas prácticas se consignan en el volumen I.

 


Principales conclusiones

El propósito del estudio fue superar las limitaciones del derecho convencional que obstaculizan la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados.

En primer lugar, los tratados se aplican a los Estados que los han ratificado. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados universalmente, pero no ha ocurrido lo mismo con otros tratados como los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra y, como consecuencia, no son vinculantes para varios Estados involucrados hoy en un conflicto armado. El estudio demuestra, no obstante, que muchas de las normas contenidas en esos tratados forman parte del derecho internacional consuetudinario y que, como tales, se aplican a todos los Estados y a todas las partes en un conflicto.

En segundo lugar, a pesar de que la mayor parte de los conflictos armados contemporáneos son de índole interna, el derecho convencional no rige esos conflictos de manera suficientemente detallada. El derecho aplicable a los conflictos no internacionales se limita al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y a unas pocas disposiciones del Protocolo adicional II, el cual establece una reglamentación muy elemental de la conducción de las hostilidades y de las operaciones de socorro humanitarias por ejemplo. Sin embargo, el estudio muestra que la práctica de los Estados ha desarrollado una reglamentación de los conflictos internos más completa de conformidad con el derecho consuetudinario. En efecto, 149 de las 161 normas identificadas en el estudio se aplican a los conflictos armados no internacionales. El estudio aclara, pues, la protección que es debida jurídicamente a las personas afectadas por conflictos internos, como en Colombia, la República Democrática del Congo, Nepal y Sudán. Viene al caso poner de relieve que en esos conflictos internos, tanto las fuerzas armadas gubernamentales como los grupos rebeldes están obligados por las normas consuetudinarias y, en caso de infracción, deben rendir cuentas al respecto.

Por último, a fin de determinar qué normas convencionales han de aplicarse a un conflicto determinado, es necesario decidir previamente si el conflicto es internacional o no internacional, lo cual casi siempre es difícil u objeto de controversia. El estudio pone en evidencia que muchas normas son aplicables tanto a los conflictos armados internacionales como a los no internacionales. Por ejemplo, se aplica a cualquier conflicto armado la prohibición de los ataques contra las personas civiles, los periodistas o el personal humanitario, o la prohibición de los desplazamientos forzados de población.


Un estudio de fácil manejo

Para que el derecho consuetudinario se aplique en la práctica, es indispensable que lo conozcan y lo utilicen no sólo los académicos, sino también todos los que tienen que ver con el derecho internacional humanitario, como abogados militares, funcionarios de gobierno, tribunales nacionales e internacionales y tribunales que deben hacer cumplir el DIH. El estudio es de manejo sencillo y accesible para los no juristas también. Las normas consuetudinarias pueden así leerse fácilmente y son comprensibles para todos los que están implicados en situaciones de conflicto armado, sobre todo jefes y soldados en el terreno, pero también diplomáticos, periodistas y actores humanitarios en general. El CICR tiene la intención de aprovechar al máximo este estudio en su labor de proteger y asistir a las víctimas de los conflictos armados. Se sustentará en él para recordar sus obligaciones a las partes en un conflicto. Para darlo a conocer, el CICR organizará una serie de eventos promocionales en todo el mundo en 2005 y 2006.


Jean-Marie Henckaerts y Eric Mongelard División Jurídica del CICR

 

 

Algunas opiniones...

Robert Kolb
Profesor de derecho internacional en las universidades de Neuchâtel, Berna y Ginebra.

¿Qué importancia tiene la costumbre con respecto al derecho convencional? Puede ser útil de varias maneras. “Primero, puede servir para interpretar el derecho convencional: la práctica muestra cómo es comprendida una norma, lo que lleva a una interpretación común. Esa práctica puede cobrar también la forma de jurisprudencia (por ejemplo las normas del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia). Segundo, la costumbre llena lagunas que se deben a que algunos Estados no son partes en instrumentos importantes (por ejemplo, Estados Unidos no ha ratificado el Protocolo adicional I de 1977). Tercero, la costumbre es una herramienta valiosa para desarrollar el derecho relativo a los conflictos armados sin carácter internacional, que no están regulados aún de manera suficientemente detallada. Por último, la costumbre ofrece una pauta común en determinadas situaciones, como cuando contingentes de diferentes nacionalidades participan en una operación conjunta y sus gobiernos no han ratificado los mismos instrumentos (por ejemplo, en Somalia en 1992). Así pues, se puede superar, hasta cierto punto, la multiplicidad de normas aplicables”.

Juez Theodor Meron
Presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

“Este estudio es único por la seriedad y el alcance del método con que se han determinado las prácticas gracias a estudios nacionales de casi 50 países. Es probable que sea cuestionado en algunos casos, pero no cabe duda de que sirva de punto de partida en cualquier discusión futura sobre el derecho consuetudinario. Es posible que en algunos casos los Estados y los tribunales invoquen la descripción de la práctica que se hace en él”.

Yves Sandoz
Miembro del CICR y catedrático en las universidades de Ginebra y Friburgo.
“Esta realización reviste un significado particular en un momento de renovada tensión para la humanidad cuando las fricciones religiosas y culturales son invocadas con fines de violencia. Los Convenios de Ginebra han sido consagrados universalmente. Las normas del derecho internacional humanitario representan una suerte de acervo común de la humanidad, están arraigadas en todas las culturas, y son una amalgama entre ellas. Por consiguiente, es esencial recordar a la gente esas normas y persuadirla de que las respete. El estudio ha brindado una excelente oportunidad para hacerlo. Es una fotografía de la realidad, tomada concienzudamente con toda honradez, es decir, sin tratar de desvirtuar lo que el derecho dice realmente. Estoy convencido de que eso es lo que le da al estudio la credibilidad internacional. Pero a pesar de la verdadera reflexión que hay detrás, el estudio no pretende ser la última palabra. No lo abarca todo, hubo desde luego que hacer una selección y nadie es infalible...Hay que leerlo, discutirlo y comentarlo, a fin de impulsar un examen renovado del derecho internacional humanitario y de los medios para lograr respetar mejor y desarrollar el derecho”.


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